【案情简介】

上诉人（原审原告、执行案外人）金世廷、刘霞与被上诉人（原审被告、申请执行人）王根喜、原审第三人（被执行人）金世明案外人执行异议之诉一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决，向鄂尔多斯市人民法院提起上诉。鄂尔多斯市人民法院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。金世廷、刘霞上诉请求：一、依法撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决并予以改判，停止执行东胜区宝日陶亥东街26-29-1号房产（产权证号：鄂房权证东胜区第D-037**），解除对该房屋的查封；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与原审第三人在涉案房屋被查封之前已签订了以房抵债合同，该合同系合法有效合同。2009年11月2日起原审第三人金世明陆续向原告借款700000元，借款后原审第三人金世明只支付了147500元，再没有支付本息，2012年9月原审第三人金世明及妻子王美玲将涉案房屋以650000元的价格抵顶给原告，并将房屋及产权证交付原告，涉案房屋抵债交付之日起原告占有使用至今，期间原告多次要求原审第三人金世明办理房屋产权过户手续，但原审第三人金世明以没有土地证无法办理过户手为由一直没办理，因此双方于2014年8月4日签订了以房抵债协议，该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效且在法院查封之前签订的；二、涉案房屋被查封之前上诉人已占用使用。涉案房屋是2015年7月14日被查封，而上诉人早在2012年9月就已合法取得涉案房屋，并于2013年7月开始合法占有使用至今，并在2013年对涉案房屋进行了翻修，花费共计20000余元，上诉人所提供的证据予以佐证；三、按照双方的房屋抵顶协议，上诉人已支付房屋全部价款。原审第三人金世明用涉案房屋抵顶了700000元欠款中的650000元，故上诉人已支付了全部购房款；四、涉案房屋未办理过户登记，非因上诉人自身原因，上诉人不存在任何过错。五、上诉人多次要求原审第三人金世明办理房屋产权过户手续，但原审第三人金世明以房屋没有土地证无法办理过户手续为由至今未配合上诉人办理，且房屋无土地证无法办理过户，因此涉案房屋没有过户责任不在上诉人。

王根喜辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，应予以驳回；一、上诉人排除执行涉案房屋没有依据，被上诉人申请执行原审第三人金世明民间借贷案件过程，原审第三人金世明将涉案房屋抵顶给上诉人不排除转移财产的嫌疑；二、因双方的房屋抵顶协议的证人已经过世，所以不能证明该协议的真实性；三、原审第三人金世明的银行流水复印件由上诉人持有，而且二人是亲属关系，不排除恶意串通的可能；五、原审第三人金世明与上诉人2014年8月4日签订以房屋抵债《协议》，协议约定原审第三人金世明将涉案房屋产权证交付上诉人，这与上诉人所陈述的房屋产权证已于2012年交付相互矛盾，上诉人在涉案房屋居住的事实认可，上诉人与原审第三人金世明是亲属关系，居住时间早于房屋抵顶时间说明涉案房屋不抵顶上诉人也能居住。

【代理意见】

尊敬的审判长、审判员： 

受本案当事人金世廷、刘霞的委托，恒信长城律师事务所指派高乐律师担任金世廷、刘霞的诉讼代理人，现根据本案相关事实及法律规定，发表如下代理意见： 

本案为执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 “金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人的情况完全符合上述四个规定，足以排除执行。

     第一，上诉人在人民法院查封之前已签订合法有效的合同；

因第三人金世明向上诉人借款共计70万元，在偿还部分利息后，无力偿还借款本金及利息，遂在见证人朱广兆的撮合和见证下，双方签订了《协议书》，约定将涉案房屋以65万元的价款出卖给上诉人，购房款以借款中的65万元抵顶，剩余5万元借款另行出具了欠条。第三人金世明按照协议约定将涉案房屋的产权证交付上诉人。协商签订的时间为2014年8月4日，远远早于人民法院查封房屋的时间（2015年7月14日）。

在人民法院查封之前上诉人已经合法占有该不动产；

在举证阶段，上诉人向法庭出示的居委会开具的证明、以及邻居

王维锁、乔治希出庭作证均可证明上诉人早在2013年7月开始就合法占有、使用涉案房屋，一直居住至今，二审中，新的证人金贵莲的证人证言也印证了这一事实。故上诉人于2013年7月占有涉案房屋的时间早于人民法院查封房屋的时间（2015年7月14日）。

上诉人已实际支付全部购房款；

按照上诉人与第三人金世明2014年8月4日签订的《协议书》的约定，购房款以双方之前的70万元借款中的65万元进行抵顶，借款发生在2009年至2011年之间，早已履行完毕，且上诉人向法庭出示的新证据，即双方的账户性质及当时的银行凭证，首先，双方使用的均为农村商业银行的个人储蓄存款账户，该账户的性质为只能存取款，不能对外转账，也不能接受其他账户的汇入。其次，金世廷与金世明的银行流水及银行凭证可以证明41万元借款实际给付情况以及利息支付情况，由于双方账户性质只能办理存取业务，不能转账和接受其他账户的转入，故只能通过金世廷先取出存款，再由金世明存入自己的账户，利息支付也是一样，通过先取后存的方式，两笔业务金额相同、时间为同一天、办理业务的营业网点相同、办理业务的人员相同，以上均可以证明借款的真实存在。同时，按照双方约定的月息2.5分，以借款70万元为本金计算，三个月的利息为52500元，金世明于2011年4月2日支付一笔，支付的为2011年1月、2月、3月的三个月利息，间隔三个月后又于2011年7月4日支付利息52500元，支付的为4月、5月、6月的三个月利息，无论从支付的金额，还是两次支付利息时间的间隔来看，都可以证明借款事实的真实存在，且借款本金为70万元。故，上诉人以按照《协议书》的约定支付了全部购房款。

涉案房屋未办理过户登记，非因上诉人自身原因，且上诉人不存在任何人过错 ；

上诉人在取得房屋后，也多次要求第三人金世明及其妻子配合办理过户，但第三人金世明及其妻子一直以房屋没有土地证办理不了为由拖延至今未予办理。一审庭审中，证人出庭作证时，也提及到涉案房屋是没有土地证的，周围的房屋都是这个情况，有的甚至是没有房产证的，基于此，上诉人也认为房屋暂时是办理不了过户的。同时，上诉人取得涉案房屋后，居住至今，第三人也按照协议约定将房屋产权证交付上诉人，一直由上诉人保管，上诉人作为一个普通老百姓，文化程度低，并非法律专业人士，单纯的以为产权证在自己手中且房屋也在自己的控制之下就不会出现风险。原产权人不予配合办理过户，该客观障碍并非上诉人自身原因，故不能认定上诉人对此具有过错。

并且，在庭审中，被上诉人王根喜也未能提供任何上诉人未办理过户存在过错的证据，综上，上诉人对于未办理过户不存在任何过错。

综上所述，上诉人完全符合根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四项规定。

二、上诉人与第三人金世明不存在恶意串通，转移财产的可能，首先，借款事实发生在2009年，银行的凭证是最有效的证据，双方不可能在2009年就开始串通策划转移财产，倘若真的存在恶意串通，双方大可直接将房子直接过户，而不仅仅只是签订个《协议书》，且就借款金额而言，借款为70万元，房屋抵顶金额为65万元，正常而言，倘若是恶意串通，直接约定以借款70万元抵顶房屋即可，没有任何必要还留下5万元欠款，还单独出具了欠条。且《协议书》中有朱广兆的见证，如若是恶意串通，双方完全可以找一个朋友之类的不存在亲属关系的人作为见证人，这样在日后的庭审中证明力会更强，而本案中，恰恰是因为借款就是真实发生在亲属间，故由双方共同的亲属出面调和，才有了《协议书》，以房屋偿还借款的事实发生。法律是并不紧张亲属间借贷，也不能因为是亲属关系，债权就得不到保障，被上诉人王根喜对第三人金世明享有的是债权，上诉人对金世明享有的同样是债权，不能因为是亲属关系，就认定是恶意串通，本案经过两次庭审，无论是一审中，还是二审中都没有任何证据证明存在恶意串通，仅仅是因为存在亲属关系就认定恶意串通转移财产，对上诉人来讲是不公平的。且上诉人早在2013年就居住在该房屋，对房屋也进行了装修，如若是恶意串通，怎么可能替别人装修房屋，居住别人房屋多年，二审中新的证人即协议书中见证人朱广兆的妻子的证人证言也足以还原整个事实，所有证据可以形成完整的证据链条，相互印证，上诉人作为普通的劳动者，当年的借款是夫妻的全部积蓄，未曾购买国房屋而攒下的，还有部分是从别人处的借款，当年也是为了挣些利息才出借的，请求人民法院依法查明案件事实维护上诉人的合法权益。

综上所述，上诉人的上诉请求既有事实依据，又有法律依据，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。

【判决结果】

一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决；

二、不得执行东胜区宝日陶亥东街26-29-1号房产（产权证号：鄂房权证东胜区第D-037**）；

三、驳回上诉人金世廷、刘霞的其他诉讼请求。

二审案件受理费10300元，由被上诉人王根喜负担。

【裁判文书】

王根喜案外人执行异议之诉二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终156号

上诉人原审原告、执行案外人：金世廷，男，1966年10月24日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街26号街坊**号。

上诉人原审原告、执行案外人：刘霞，女，1969年1月8日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街26号街坊**号，系上诉人金世廷的妻子。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：高乐，恒信长城律师事务所律师。

被上诉人原审被告、申请执行人：王根喜，男，1955年8月24日出生，汉族，系伊克召建材厂退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：王晓燕，女，1981年12月5日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系王根喜女儿。

原审第三人（被执行人）：金世明，男，1959年10月28日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区那日松南路五号街坊***号。

上诉人金世廷、刘霞因与被上诉人王根喜、第三人金世明案外人执行异议之诉一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金世廷，刘霞及其委托诉讼代理人高乐，被上诉人王根喜及其委托诉讼代理人王晓燕到庭参加诉讼，原审第三人金世明经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。

金世廷、刘霞上诉请求：一、依法撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决并予以改判，停止执行东胜区宝日陶亥东街26-29-1号房产（产权证号：鄂房权证东胜区第D-037**），解除对该房屋的查封；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与原审第三人在涉案房屋被查封之前已签订了以房抵债合同，该合同系合法有效合同。2009年11月2日起原审第三人金世明陆续向原告借款700000元，借款后原审第三人金世明只支付了147500元，再没有支付本息，2012年9月原审第三人金世明及妻子王美玲将涉案房屋以650000元的价格抵顶给原告，并将房屋及产权证交付原告，涉案房屋抵债交付之日起原告占有使用至今，期间原告多次要求原审第三人金世明办理房屋产权过户手续，但原审第三人金世明以没有土地证无法办理过户手为由一直没办理，因此双方于2014年8月4日签订了以房抵债协议，该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效且在法院查封之前签订的；二、涉案房屋被查封之前上诉人已占用使用。涉案房屋是2015年7月14日被查封，而上诉人早在2012年9月就已合法取得涉案房屋，并于2013年7月开始合法占有使用至今，并在2013年对涉案房屋进行了翻修，花费共计20000余元，上诉人所提供的证据予以佐证；三、按照双方的房屋抵顶协议，上诉人已支付房屋全部价款。原审第三人金世明用涉案房屋抵顶了700000元欠款中的650000元，故上诉人已支付了全部购房款；四、涉案房屋未办理过户登记，非因上诉人自身原因，上诉人不存在任何过错。五、上诉人多次要求原审第三人金世明办理房屋产权过户手续，但原审第三人金世明以房屋没有土地证无法办理过户手续为由至今未配合上诉人办理，且房屋无土地证无法办理过户，因此涉案房屋没有过户责任不在上诉人。

王根喜辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，应予以驳回；一、上诉人排除执行涉案房屋没有依据，被上诉人申请执行原审第三人金世明民间借贷案件过程，原审第三人金世明将涉案房屋抵顶给上诉人不排除转移财产的嫌疑；二、因双方的房屋抵顶协议的证人已经过世，所以不能证明该协议的真实性；三、原审第三人金世明的银行流水复印件由上诉人持有，而且二人是亲属关系，不排除恶意串通的可能；五、原审第三人金世明与上诉人2014年8月4日签订以房屋抵债《协议》，协议约定原审第三人金世明将涉案房屋产权证交付上诉人，这与上诉人所陈述的房屋产权证已于2012年交付相互矛盾，上诉人在涉案房屋居住的事实认可，上诉人与原审第三人金世明是亲属关系，居住时间早于房屋抵顶时间说明涉案房屋不抵顶上诉人也能居住。

金世明未到庭，亦未提供答辩意见。

金世廷、刘霞向一审法院起诉请求：一、依法停止（2014）东执字第1091-1号执行裁定书对位于东胜区宝日陶亥东街26-29-1号房产（产权证号：D-037**）的执行，解除对该房屋的查封；二、诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：申请执行人王根喜与被执行人金世明、呼市金凯隆酒店民间借贷纠纷一案，双方达成调解协议，由被执行人金世明偿还申请执行人100万元及利息，被执行人呼市金凯隆酒店承担连带担保保证责任，一审法院于2012年11月7日作出（2012）东法民初字第6298号民事调解书予以确认，后金世明、呼市金凯隆酒店未履行生效法律文书所确定的义务，王根喜申请强制执行，执行过程中一审法院于2015年7月14日作出（2014）东执字第1091-1号执行裁定书，依法查封了登记在被执行人金世明妻子王美玲名下的本案争议房屋，二原告提出执行异议，一审法院作出（2017）内0602执异115号执行裁定书，驳回了二原告的异议请求。

另查明，2014年8月4日，第三人金世明及其妻子王美玲与二原告签订协议书，约定第三人金世明及其妻子王美玲将其所有的本案争议房屋以65万元的价格抵顶给二原告用于偿还借款，协议内容为：”经甲乙双方协商一致将甲方位于东胜区宝日陶亥东街26号街坊29号院落砖木结构平房一处以陆拾伍万元（650000．00元）价格抵甲方向乙方借款，剩余五万元欠款，甲方向乙方另打借条。本协议经甲乙双方及见证人签字即生效，并具有法律效力。甲方将房屋产权证交付乙方，乙方将甲方的柒拾万元借条交付甲方。从此该房屋的所有权归乙方所有......甲方签字：金世明、王美玲，乙方签字：金世廷、刘霞。见证人签字：按协议书规定，甲方已将鄂房权证东胜区第XX**号房屋的所有权证交付乙方，乙方也将甲方的柒拾万元借条交付甲方朱广兆日期：2014年8月4日。”。

一审法院认为，案外人执行异议之诉是对执行标的物有足以排除强制执行之权利的案外人，认为执行行为侵害或者影响其合法权利，而提起的排除对该标的物执行的诉讼，诉讼目的是请求法院判令停止执行机构对标的物的继续执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”关于房屋价款的支付，原告述称第三人金世明向其借款70万元未归还，第三人金世明将涉案房屋以65万元的价格抵顶给其用于偿还债务，其是通过价格抵顶的方式支付了全部购房款，经审查，原告与第三人金世明的银行账户流水中的41万元均是通过现金方式支取或存入，无法证明是同一笔款项，亦不能证明款项的性质，剩余29万元借款的支付方式原告未提交证据予以证明，原告提交的证据不足以证明第三人金世明向原告借款70万元的事实，进而不能证明其通过债务抵顶方式支付了全部购房款；其次，原告述称其自2013年7月份开始一直占有使用涉案房屋，但以房抵顶债务的协议书签订时间为2014年8月4日，晚于居住时间，涉案房屋是否是用于抵顶债务而交付原告占有使用，不能排除合理怀疑；关于涉案房屋的过户登记手续，二原告明知涉案房屋无法办理过户手续仍予以购买，不能证明其对涉案房屋未办理过户登记手续没有过错，综上，原告对涉案房屋享有的权益不足以排除强制执行，故对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金世廷、刘霞的全部诉讼请求。案件受理费10300元，由原告金世廷、刘霞负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人二审提交了以下二组证据并申请证人出庭。

第一组证据：网上下载的《个人储户账户的定义》。拟证明，当时的账户性质只能办理存取款业务，不能转账、汇款。被上诉人对该证据的真实性认可，证明的问题不认可，因为存折是可以转账的，而且能否转账应由金融部门予以证明，从网上下载的观点不应采信。

第二组证据：存取410000元银行凭条、52500元银行凭证。拟证明，410000元的业务是同一个营业员办的；52500元是700000元的三个月的利息。被上诉人对该证据的真实性认可，证明的问题不认可，认为原审第三人金世明向上诉人借款700000元没有依据。

第三组证据：证人金某的证言，拟证明涉案房屋抵顶给上诉人的事实，被上诉人对证人证言不予认可，认为证人与上诉人是近亲属，其证词不应采信。

被上诉人二审未提交新证据。

经本院质证认为，被上诉人对上诉人提交的一、二组证据的真实性均认可，本院对其真实性予以确认。证人金某与上诉人有亲属关系，且其陈述也不能证明上诉人所要证明的问题，故本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的物主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的物的强制执行。本案的争议焦点为上诉人金世廷、刘霞的诉讼请求和理由是否足以排除法院对该标的物的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中上诉人与原审第三人金世明之间存在民间借贷关系真实、合法。上诉人虽占有使用涉案房屋在先，与原审第三人金世明签订《房屋抵顶协议》在后，但其不影响双方的以房屋抵债行为，《房屋抵债协议》是双方的真实意思表示，并且不违反法律的禁止性规定，应认定为合法有效。被上诉人在二审庭审中认可上诉人在涉案房屋居住的事实，故本院对上诉人已实际占有使用涉案房屋的事实予以确认。原审第三人金世明将涉案房屋以650000元的价格抵顶给了上诉人，并且将该房屋及房屋产权证交付上诉人占有使用，从双方履行合同行为可以认定房款已全部付清。没有土地证的房屋产权无法过户，本案涉案房屋只有房产证，没有土地证，故上诉人未办理产权过户登记并非其自身的原因所致，不应承担过错责任。故上诉人对涉案房屋享有排除执行的实体权益，上诉人请求对涉案房屋解除查封的诉讼请求，不属于执行异议之诉案件的审查范围，本案不予调整。

综上所述，金世廷、刘霞的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：

一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初2950号民事判决；

二、不得执行东胜区宝日陶亥东街26-29-1号房产（产权证号：鄂房权证东胜区第D-037**）；

三、驳回上诉人金世廷、刘霞的其他诉讼请求。

二审案件受理费10300元，由被上诉人王根喜负担。

本判决为终审判决。

审判长  边晓燕

审判员  哈斯巴雅尔

审判员  苗繁盛

二