案外人行异议之诉中案外人与被执行人曾经对不动产的以物抵债行为不能被认定为其享有物权期待权的依据

【案情简介】

申请执行人张智斌（以下简称“申请执行人”）与被执行人张天军、内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司民间借贷纠纷一案中，因被执行人张天军、内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司未履行（2012）呼民二初字第145号民事调解书，申请执行人向该案一审法院呼和浩特市中级人民法院（以下简称“呼市中院”）申请强制执行程序。2015年10月20日，呼市中院作出（2013）呼法执字73-2号裁定书，将被执行人张天军位于呼和浩特市玉泉区万锦花语岸小区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房（以下简称“被执行标的”）予以查封。此后，案外人内蒙古金地嘉业房地产有限责任公司（以下简称“案外人”）对该查封程序提出书面异议，2016年9月18日呼市中院作出（2016）内01执异47号执行裁定书，裁定驳回案外人异议申请。

2017年1月11日，案外人就该异议依法向呼市中院提起执行异议之诉，请求停止对被执行标的的执行程序。2017年9月27日，呼市中院作出（2017）内01民初60号民事判决书，判决不得执行被执行标的。2018年8月13日，申请执行人不服上述一审判决书，向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称“内蒙高院”）提起上诉。2019年1月15日，内蒙高院作出（2018）内民终309号民事判决书，判决撤销呼市中院作出的（2017）内01民初60号民事判决书，并驳回案外人的诉讼请求。

【代理意见】

一审代理意见：

尊敬的审判长、审判员：

恒信长城律师事务所接受本案被告张智斌的委托，特指派律师李志刚、彭程颢担任其诉讼代理人。现就案件事实及涉及法律问题，对本案一审开庭做出以下代理意见，供合议庭参考。

由于本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，本案应当审查下列内容：1、原告是否系权利人；2、原告权利的合法性与真实性；3、原告的权利能否排除本案执行。

一、原告并非本案被执行标的的权利人。

首先，本案被执行的标的物为呼和浩特市玉泉区万锦花语岸小区东南座DNC1H7、DNC2H7两套商业用房，上述不动产为呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司（以下简称“鹏盛公司”）开发，由于诸多原因并未进行不动产登记。而根据我国《物权法》相关规定，原告未依法办理房屋所有权转移登记，并未取得上述不动产所有权。因此原告并不属于被执行标的的所有权人。

其次，根据被告相关调查，被执行标的物由于并未办理相关不动产登记，因此无法办理相关抵押权登记，因此原告当然并不属于被执行标的的抵押权人。

再次，根据原告所述，原告系本案另一被告内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司（以下简称“天富发公司”）的债权担保人，原告由于履行了担保人义务，而接受天富发公司及张天军的抵顶，因此原告当然并不属于不动产消费者。

最后，原告称其系天富发公司的债权担保人，原告由于履行了担保人义务，而接受天富发公司的相关抵顶。但是本案执行标的为张天军个人所有，与天富发公司无关；同时根据原告所举证据，借款人均为天富发公司，并无张天军，显然其所述与事实不符。

综上所述，原告不属于被执行标的的所有权人、抵押权人以及消费者，甚至原告并不享与本案执行标的有关的一般债权。根据我国相关立法及司法解释，作为执行标的的不动产，其权利人应当为物权所有权人或未取得不动产权属证书的不动产消费者。因此原告并非本案被执行标的的权利人，原告对本案执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。

二、原告所谓其享有的权利的合法性及真实性具有严重瑕疵。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项之规定：未依法登记取得权属证书的房地产不得转让。本案被执行标的并未颁发任何权属证书，原告与鹏盛公司签订认购协议显然已违反上述规定，该协议的效力存在严重瑕疵，其合法性存疑。

其次，原告称其作为担保人替天富发公司偿还了相关借款，原告应当就其偿还行为进行举证。本案涉及执行标的价格近1000万元，原告应当就支付方式及支付过程进行举证。但是经过被告阅卷查询后并未发现任何相关证据。因此，原告所谓享有的担保人权益的真实性存疑。

最后，根据《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，被执行人张天军及天富发公司将其现存唯一财产均抵顶给原告的行为，将导致《商业用房认购书》及其他相关抵顶协议无效。因此，该认购书应当为无效合同。

原告所谓其享有的权利的合法性及真实性具有严重瑕疵，原告对本案执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。

三、如原告所述相关履行担保责任及抵顶的行为确属事实，其权利依旧无法排除本案执行。

就原告所享有的相关权利能否排除本案执行问题，可以根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查。该规定的设立是为不动产执行标的的买受人提供司法救济，但是本案原告并非执行标的的买受人，而原告并不同时符合该规定所要求审查的四个条件，即：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

首先，原告与鹏盛公司签订的是《商业用房认购书》，该协议并非我国商品房市场上通用的不动产买卖合同文本，其形式上不符合第二十八条第一款之规定。同时，如果原告所述其享有的担保人权益及相关抵顶行为属实，原告与被执行人之间并无任何买卖不动产之合意，《商业用房认购书》实为借款合同的一部分，该认购书的效力具有严重瑕疵。

其次，原告称其于2012年7月31日起即已接收并实际占有该房屋。但是根据被告的相关调查，被执行标的一直处于空置状态，执行标的至今未进行任何使用。因此，原告实际上并未实际占有执行标的。

最后，根据《商业用房认购书》相关约定，原告应当向鹏盛公司支付足额购房款9976000元，且应当就其支付行为进行举证。而被告在阅卷过程中仅发现收据一张，并未发现转账凭证等能够完整证明其支付行为的证据。因此，原告事实上并未支付相关购房款。

综上所述，如原告所述相关履行担保责任及抵顶的行为确属事实，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其权利依旧无法排除本案执行。

综上，原告并非本案被执行标的的权利人；原告所谓其享有的权利的合法性及真实性具有严重瑕疵；根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，原告享有的权利无法排除本案执行。望贵院能够以事实为根据、以法律为准绳，依法驳回原告之全部诉讼请求，继续进行本案执行程序，以维护法律之尊严，被告之合法权益。

二审代理意见：

尊敬的审判长、审判员：

恒信长城律师事务所接受本案被告张智斌的委托，特指派律师李志刚、彭程颢担任其诉讼代理人。现就案件事实及涉及法律问题，对本案二审开庭做出以下代理意见，供合议庭参考。

本案被执行标的的权利人仍然为一审被告张天军，上诉人张智斌执行本案执行标的并无不当。

根据被上诉人与一审法院的当庭陈述及调查，2012年5月31月，一审被告张天军将本案被执行标的抵顶与被上诉人。当日，呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司（以下简称“鹏盛公司”）与联友公司（被上诉人金地公司前身）签署了《万锦花语岸商业用房认购书》，一审被告张天军签字予以确认。但仅凭现有证据及该事由无法证明被执行标的的权利人并非一审被告张天军。

首先，鹏盛公司与被上诉人签订《认购书》的内在事实为一审被告张天军将本案被执行标的抵顶与被上诉人，而抵顶行为是为清偿被上诉人因替一审被告张天军履行担保责任而产生的担保追索权。但是在一审程序中被上诉人无法证明其履行了担保义务，即代替一审被告张天军支付了其拖欠的借款2000多万元，一审法院也认可被上诉人举证不足的事实。因此导致了被上诉人无法证明本案中所谓抵顶行为真实存在，而一审法院调查中发现的《说明》仅能够证明鹏盛公司与被上诉人确实于2012年5月31日签订了《认购书》，无法证明被上诉人陈述的抵顶行为真实发生了。

其次，在被上诉人及一审法院的调查无法查实、证明抵顶行为真实存在的前提下，鹏盛公司与被上诉人之间签订的《认购书》应当被认定为一种买卖合同。而该买卖合同是基于本案被执行标的的权利人为一审被告张天军的前提下，开发商与被上诉人签订《认购书》是基于内部程序及行业通行做法。因此相关权利的出让人实际为一审被告张天军，而被上诉人作为买受人应当支付合理对价，即购房款。但本案一审审理中被上诉人并未向一审被告张天军支付相应购房对价，因此买受人在未支付合理对价的情况下能否成为被执行标的权利人不言而喻。同时，鉴于本案《认购书》签订时间与上诉人与一审被告张天军借款关系成立的时间极为接近，被上诉人与一审被告张天军之间所谓的抵顶行为存在转移资产之嫌疑。

最后，一审法院在被上诉人无法证明其承担了担保义务以及被上诉人未支付购房款的情况下，以“涉案房屋的合同为鹏盛公司与被上诉人签订”为由，证明确认“一审被告张天军将被执行标的转让与被上诉人”这一事实，该证明过程自相矛盾，且因果关系混乱，实为一审法院对事实认定不清。

综上，一审审理中被上诉人无法证明其担保行为事实存在，同时无法证明其与一审被告张天军之间的买卖行为支付了合理对价，所谓的抵顶与转让事实均无法得到证据支持，而一审法院对转让行为的证明过程也自相矛盾。本案被执行标的的权利人并未变更为被上诉人，一审被告张天军仍然为权利人，上诉人申请执行一审被告张天军的财产并无不当。

被上诉人金地公司就本案被执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。

一审法院认为“被上诉人缴纳了物业费、采暖费、水费、电费等费用实现了对本案被执行标的的占有，虽然被上诉人未办理产权登记，但对被执行标的享有物权期待权”。 鉴于我国不动产未进行权属登记的现象较为普遍，因买受人为取得物权，履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示，为了保护善意相对人的权利，设立了物权期待权以期保护。物权期待权作为一种无限接近于物权的债权，其认定应当极为谨慎，但本案中被上诉人并未享有物权期待权及其他类物权，理由如下：

被执行标的的实际占有情况可以作为判断物权期待权成立与否的标准之一。这里的占有应理解为对不动产的管理和支配，一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权，如果仅仅缴纳了相关使用费用而无其他的占有外观，无法产生公示效力。而被执行标的目前的直接占有人并非被上诉人，同时被上诉人也并未对其间接占有进行相关举证。综上，不应当认定被上诉人对被执行标的实现占有。

鉴于物权期待权保护的是善意相对人，因此是否支付合理对价应当作为判断物权期待权成立与否的标准之一。根据本文第一段论述的结论，被上诉人并未对其支付了合理对价进行有力举证，而一审法院的调查和论证也无法得出被上诉人支付了合理对价。综上，被上诉人未就被执行标的支付过合理对价。

即使被上诉人与一审被告张天军之间的抵顶行为确实存在，基于抵顶行为而判断被上诉人享有物权期待权实属错误。本案被执行标的作为抵债标的，不应当适用物权期待权保护。实践中以物抵债的问题比较复杂，抵债无需支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。同时，之所以要对买受人以物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债。本案中，上诉人与被上诉人对一审被告张天军均享有的是金钱债权，被上诉人享有的金钱债权不应当优先于上诉人享有的金钱债权的实现。综上，抵债受让人不应当适用物权期待权。

综上，判断被上诉人是否享有物权期待权的条件并不完全具备，同时作为抵顶受让人的被上诉人不应当适用物权期待权。被上诉人就本案被执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，本案被执行标的的权利人仍然为一审被告张天军，上诉人张智斌执行本案执行标的并无不当；被上诉人金地公司就本案被执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠纷一审程序中的错误判决，支持上诉人的所有诉讼请求，以维护上诉人作为债权人的合法权益。

【判决结果】

一审判决结果：

不得执行位于呼和浩特市玉泉区万锦花语岸小区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房。

二审判决结果：

一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初60号民事判决；

二、驳回内蒙古金地嘉业房地产开发有限责任公司的诉讼请求。

【裁判文书】

一审判决书：

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2017）内01民初60号

原告（案外人）：内蒙古金地嘉业房地产开发有限责任公司。

法定代表人：卢俊魁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦培东，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦一丹，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。

被告（申请执行人）：张智斌，个体工商户，住所地内蒙古呼和浩特市。

委托诉讼代理人：李志刚，恒信长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭程颢，恒信长城律师事务所律师。

被告（被执行人）：内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司。

法定代表人：张天军，该公司董事长。

被告（被执行人）：张天军，住内蒙古呼和浩特市。

原告内蒙古金地嘉业房地产有限责任公司（以下简称金地嘉业公司）诉被告张智斌，被告内蒙古天富发粮油贸易有限责任公司（以下简称天富发公司）、张天军案外人执行异议之诉一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金地嘉业公司的委托诉讼代理人焦培东、焦一丹，被告张智斌的委托诉讼代理人李志刚、彭程颢到庭参加诉讼，天富发公司、张天军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金地嘉业公司向本院提出诉讼请求：解除对呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司开发的呼和浩特市××区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房查封，停止对该房屋的执行。事实和理由：2012年5月31日内蒙古联友房地产有限责任公司（以下简称联友公司）以997.60万元价格购买了呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司开发的呼和浩特市××区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房。2013年1月联友公司更名为金地嘉业公司。2011年底--2012年初，天富发公司、呼和浩特市砼宇混凝土有限责任公司与呼和浩特市毫沁营镇一家村多个村民签订了《借款协议》，天富发公司、呼和浩特市砼宇混凝土有限责任公司向呼和浩特市毫沁营镇一家村多个村民借款，联友公司提供担保。多个《借款协议》共借款2545万元。天富发公司、呼和浩特市砼宇混凝土有限责任公司借款后无法偿还到期本息，担保方为其支付本息后，天富发公司、呼和浩特市砼宇混凝土有限责任公司用呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司开发的呼和浩特市玉泉区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房以997.60万元抵顶给联友公司。2012年7月31日办理了房屋移交手续。张智斌向人民法院申请对天富发公司、张天军执行，人民法院查封了属于金地嘉业公司所有的呼和浩特市鹏盛房地产开发有限责任公司开发的呼和浩特市××区东南座DNC1H7、DNC2H7号商业用房，金地嘉业公司向人民法院提出执行异议。2016年9月18日呼和浩特市中级人民法院以（2016）内01执异47号执行裁定裁定”驳回内蒙古金地嘉业房地产开发有限责任公司的异议申请”，该裁定错误损害了金地嘉业公司合法权益。

张智斌辩称，由于本案系案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，本案应当审